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3 gennaio 2011 1 03 /01 /gennaio /2011 12:24

La responsabilità del promotore finanziario e della SIM per il danno cagionato al consumatore.

 

L'argomento trattato è di scottante attualità, specie se si riflette sul ruolo giocato dalle banche e dalle società di intermediazione mobiliare nel collocare prodotti finanziari ad alto rischio nel portafogli degli investitori, spesso ignari, nei recentissimi casi S.p.A. Parmalat e S.p.A. Cirio.

Il presente contributo si prefigge lo scopo di fornire all'utente una visione chiara, seppur generica, di quello che sono le possibilità di tutela azionabili dal risparmiatore nei confronti dei promotori finanziari e delle società di intermediazione ad essi collegate.

 

 

1 Il rapporto tra investitore, società di gestione del risparmio e promotore.

 

In primo luogo è necessario chiarire quale sia il meccanismo negoziale che lega questi ultimi al consumatore e quali siano i profili di responsabilità ad essi imputabile.

I soggetti abilitati all'intermediazione mobiliare, siano essi SIM o SGR o altri enti di emanazione bancaria, hanno il compito di collocare sui mercati, regolamentati o meno, strumenti finanziari di vario tipo, per poi gestirne la negoziazione.

Questi ultimi hanno però la capacità di essere agevolmente scambiati e quindi di mutare frequentemente titolare.

Questa loro caratteristica ha fatto sì che spesso gli acquirenti dei medesimi fossero non solo gli investitori professionali, ma anche normali consumatori, come lavoratori subordinati, famiglie, piccoli imprenditori o lavoratori autonomi.

Fino a questo punto nulla di male;

il sistema però si inceppava quando la qualità dell'investimento effettuato dall'investitore non coincideva con il profilo di rischio a lui accostabile.

E' evidente, infatti, che un più la negoziazione un prodotto finanziario è pericolosa sotto il profilo economico, a causa della forte variabilità sui mercati del valore del titolo negoziato, più diverrà necessario assicurarsi che l'eventuale investitore sia conscio di tale rischiosità e che sia allo stesso modo in possesso della capacità tecniche e finanziarie per gestire quello specifico affare.

A tale principio si è uniformata la legislazione italiana, che prevede un obbligo per la SIM o SGR di non vendere prodotti finanziari particolarmente rischiosi a quegli investitori che non siano in possesso di particolari “profili di rischio”.

Al medesimo obbligo soggiaciono i promotori finanziari, o cosiddetti broker, cioè quei professionisti, che si occupano di consigliare degli investimenti ai singoli risparmiatori.

Nel sistema italiano i promotori fungono spesso da agenti o da mandatari, se non da veri e propri dipendenti delle società di intermediazione, che li utilizzano per promuovere l'offerta di strumenti o servizi finanziari fuori sede, come accade spesso nel mondo delle assicurazioni o delle banche d'affari.

In questo caso si possono delineare due tipi di rapporti nei confronti dell'investitore, forieri di altrettante responsabilità, cioè il rapporto tra investitore e SIM/SGR/Società di intermediazione, ed il rapporto tra investitore e promotore finanziario.

 

 

2 Una precisazione sulla figura del promotore finanziario.

 

L'art. 5 legge 1/1991, alla quale seguirono nell'ordine il D.Lgs 415/96 ed il D.Lgs 58/1998 o T.U.F.,

introduce nel nostro ordinamento giuridico la figura del promotore finanziario, al quale viene riservato in via esclusiva lo svolgimento dell'attività professionale di offerta fuori sede di strumenti finanziari e di servizi d'investimento.

Al fine di offrire una maggiore tutela dell'investitore con il quale interloquisce il professionista, il legislatore ha introdotto una serie di divieti in capo al promotore.

Per prima cosa l'attività di promotore finanziario non può essere esercitata in forma societaria, sia di capitali che di persone, ma unicamente da persone fisiche, le quali agiscono in qualità di dipendenti, agenti o mandatari di un solo soggetto, al quale sono legati attraverso il cd. "vincolo di monomandato".

Si precisa infatti che la promozione o la collocazione di strumenti finanziari o servizi di investimento per conto di più società di intermediazione o altri soggetti abilitati è considerata una condotta di gravità tale da giustificare addirittura la radiazione dall'Albo ai sensi dell'art. 98, comma 2, lett a) del regolamento Consob 11522/9.

E' evidente che la ratio di tale sanzione sta nell'evitare eventuali situazioni di conflitto di interesse nelle quali si troverebbe un professionista plurimandatario, il quale, in ragione di ciò, potrebbe gestire in maniera meno diligente o trasparente il patrimonio affidatogli dall'investitore.

L'interesse della parte debole del rapporto non può essere travolto dai comportamenti illeciti assunti dal promotore, che quindi deve rispondere in prima persona dei danni cagionati dalla sua condotta, sia essa colposa o dolosa.

La Giurisprudenza e la dottrina quasi unanime hanno da tempo reputato la responsabilità del promotore finanziario come una tipologia specifica di responsabilità oggettiva, connessa direttamente al rischio d'impresa sostenuto dal professionista.

Tale forma di responsabilità si basa però sulla compresenza di precisi requisiti:

1) che l'illecito sia stato effettivamente commesso dal promotore e che sussista un adeguato nesso

causale;

2) che detto illecito sia stato commesso nell'esercizio delle incombenze anche apparentemente affidate dall’intermediario all'agente in occasione della sollecitazione del pubblico risparmio ed all’espletamento degli altri servizi di investimento;

3) che il danneggiato non avesse potuto evitare il danno con l'uso dell'ordinaria diligenza.

In questo caso il danneggiato potrà quindi chiedere un risarcimento senza dover provare nulla al di fuori dell'esistenza del danno e della relazione dello stesso con l'attività svolta dal proprio promotore finanziario, essendo di fatto ininfluente l'atteggiamento psicologico tenuto dal professionista, il quale, si troverebbe a rispondere del danno a prescindere dalla volontà o meno di realizzarlo.

 

 

3 I momenti di crisi del rapporto fiduciario tra promotore e cliente e la responsabilità del mandante

 

Come sopra brevemente anticipato, il sistema dei rapporti delle società di intermediazione mobiliare con l'investitore si può inceppare, per esempio, quando l'investimento consigliato dal promotore si rivela essere inadeguato al profilo di rischio del cliente.

Spesso infatti è accaduto che alcuni promotori finanziari convincessero i risparmiatori a dichiarare una propensione al rischio più elevata, promettendo lauti guadagni in tempo breve e spesso giocando sull'ignoranza dei clienti.

Succedeva in seguito che l'investimento aveva esito infausto ed il risparmiatore si ritrovava ad avere perso il capitale investito senza nemmeno comprenderne il perché.

Si è precedentemente analizzato la figura del promotore finanziario che si sia reso protagonista di una condotta lesiva dell'interesse del cliente, ma non si può dimenticare che il professionista è soprattutto un agente monomandatario di una realtà industriale più articolata che fa capo ad una società di gestione del risparmio o di intermediazione mobiliare.

Ci si deve chiedere però se del danno subito dall'investitore possa dirsi responsabile solo il promotore, ovvero anche la società mandante.

Come è noto i soggetti abilitati alla intermediazione di servizi di investimento o di strumenti finanziari ai sensi dell'art. 1 D.lgs. 24.02.1998 n. 58 hanno dei precisi obblighi nei confronti del cliente, riconducibili ad una estensione del generale principio di buona fede contenuto nell'art. 1175 c.c.:

a) obbligo di comportarsi con diligenza correttezza e trasparenza nei confronti del cliente di cui all'art. 21, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 24.02.1998 n. 58 (T.U.F.);

b) obbligo di gestione indipendente, sana e prudente nell'interesse del cliente del capitale affidatogli ai sensi dell'art. 21, comma1, lett. e) del T.U.F.;

c) obbligo per l'intermediario di reperire tutte le informazioni necessarie dai clienti ed assicurarsi che questi siano sempre informati, ai sensi dell'art. 21, comma 1, lett. b) del T.U.F.

Questi obblighi rimarrebbero in molti casi lettera morta se non si potesse legare direttamente la gestione del patrimonio effettuata dal soggetto abilitato alla condotta del promotore finanziario, spesso unico interlocutore con il cliente.

Ai fini di rafforzare ulteriormente la tutela dell'investitore, il legislatore ha previsto al terzo comma dell’art. 31 del D.Lgs 24.02.1998 n. 58 che “il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale

Tale principio è stato notevolmente ampliato dalla Giurisprudenza, secondo la quale il soggetto abilitato all'intermediazione mobiliare risponde del danno cagionato al cliente dal promotore, in solido con quest'ultimo anche nei casi di rappresentanza apparente ( Cass. Civ. 8229/06 ).

Le corti di legittimità e di merito individuano nel rapporto tra il professionista e la società mandante un rapporto riconducibile allo schema della responsabilità dei padroni o committenti di cui all'art. 2049 c.c

Si sostiene infatti che i soggetti abilitati all'intermediazione mobiliare siano titolari di un obbligo di vigilanza sull'operato dei propri sottoposti, che gli deriva dal combinato disposto degli artt. 2049 c.c. e 21, comma 1, lett. a), b) ed e) del D.Lgs. 24.02.1998 n. 58, quest'ultimo espressione del più generale obbligo di buona fede contrattuale all'interno della più specifica disciplina della intermediazione dei valori mobiliari.

Lo schema maggioritario prevede dunque una responsabilità oggettiva dell'intermediario finanziario per il danno cagionato nei confronti dell'investitore dal proprio subalterno.

Tale particolare impostazione non ammette alcun tipo di scusante in capo al soggetto abilitato, salvo i casi di concorso del cliente a cagionare il danno.

Tale eventualità va comunque provata dalla medesima società, la quale si ritrova processualmente su di un piano di minor tutela, giustificato dalla maggiore professionalità e dalle maggiori risorse economico-finanziarie di cui l'ente è in possesso.

Una Giurisprudenza più vicina alle posizioni del ceto bancario prevede però la possibilità per la società di intermediazione di essere esentata dalla propria responsabilità fornendo la prova rigorosa della mancanza della propria “culpa in vigilando”, ma questa rimane una tesi minoritaria non accettata da tutte le Corti di merito nel territorio nazionale.

 

 

4Quali sono dunque i rimedi esperibili dal risparmiatore.

 

L'investitore leso dalla condotta del promotore finanziario ha la possibilità di attivarsi per tempo ai fini di ottenere un giusto risarcimento per quanto subito attraverso delle precise azioni legali, tese alla risoluzione del rapporto contrattuale, alla richiesta di un risarcimento per il danno subito, nonché a sottrarre i titoli acquistati dal risparmiatore dalla disponibilità del società di gestione attraverso dei rimedi cautelari.

In prima battuta è comunque necessario chiarire che il rapporto che lega i tre soggetti di cui si è diffusamente parlato nelle righe che precedono, deriva dalla sottoscrizione di uno specifico contratto, e che quindi saranno esperibili dal danneggiato tutti quei rimedi riconducibili alla responsabilità contrattuale di cui agli art. 1218 e ss c.c.

Sarà quindi risarcibile il danno patrimoniale (e non patrimoniale, secondo la Giurisprudenza più recente) che sia conseguenza diretta ed immediata dell'inadempimento del debitore.

Esso dovrà ricomprendere sia la perdita economica subita (danno emergente), che il mancato guadagno futuro (lucro cessante), ma non potrà superare il limite della risarcibilità del solo danno prevedibile ex 1225 c.c. (salvi i casi di cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale).

La riconducibilità della condizione del creditore a questo schema generale di responsabilità contrattuale permette altresì al danneggiato di godere dei vantaggi processuali che la legge assegna al contraente diligente:

  • prescrizione decennale del diritto ad agire per la tutela del diritto leso dalla condotta del debitore;

  • onere della prova più favorevole, essendo necessario per il creditore dimostrare l'esistenza del danno, l'esistenza della condotta lesiva del debitore ed il nesso causale, salvi i casi di responsabilità oggettiva;

  • ininfluenza dello stato di capacità di agire o di intendere o volere in capo al danneggiante al momento della realizzazione del fatto ai fini della risarcibilità del danno;

  • (ma) insuperabilità del limite risarcitorio al mero danno prevedibile ex art. 1225 c.c.

E' quindi pacifico che l'investitore possa agire per la risoluzione del contratto per inadempimento, chiedendo contestualmente il risarcimento del danno subito nei modi e nei tempi previsti dalla legge per i casi di violazione del rapporto contrattuale nascente tra investitore e promotore finanziario.

Stante quanto detto poc'anzi, il danneggiato dovrà agire anche nei confronti della società di intermediazione mobiliare a cui fa capo il promotore finanziario, essendo questa titolare di una responsabilità oggettiva nascente dal rapporto di subordinazione tra promotore-mandatario e soggetto abilitato-mandante ex 2049 c.c.

Nei casi in cui vi sia pericolo immediato che la gestione dei servizi di investimento operata dalla società di intermediazione convenuta possa causare gravi danni al patrimonio dell'investitore danneggiato, quest'ultimo potrà adire al Giudice di merito per chiedere un provvedimento cautelare anche prima o durante il processo.

Con questo stratagemma il danneggiato potrà sottrarre dalla disponibilità della società di intermediazione gli strumenti finanziari o servizi di investimento acquistati, evitando così una progressione della estensione del danno subito.

 

 

5. Il prospetto informativo e la responsabilità da “cattiva informazione”

 

Se però è pacifica l'applicazione dei rimedi nascenti da responsabilità contrattuale ai casi di violazione del contratto da parte del promotore finanziario, un dubbio nasce nel caso di informazioni erronee o fallaci all'investitore in una fase precedente alla conclusione dell'accordo.

Come è noto i soggetti abilitati alla intermediazione mobiliare sono obbligati a fornire al pubblico un documento informativo chiamato “prospetto d'offerta”, il quale deve contenere tutte le informazioni necessarie a comprendere le caratteristiche del servizio di investimento a cui si riferisce.

Tale documento deve quindi indicare in forma facilmente analizzabile e comprensibile una serie di dati relativi allo stato di salute finanziaria dello/gli emittente/i e del collocatore, alla rischiosità dell'operazione, alla composizione degli strumenti negoziati, alla piazze di negoziazione, al valore degli strumenti acquistati, ecc.

E' evidente però che la redazione e pubblicazione del prospetto si colloca in una fase decisamente anteriore alla sottoscrizione del contratto di investimento, potendosi al limite qualificare come una fase precontrattuale o di trattative commerciali.

Ci si chiede dunque se un errore sul prospetto informativo possa permettere il risarcimento del danno conseguente nei modi e nelle forme di cui al 2043 e ss. c.c, ovvero ai sensi degli artt. 1218 e ss. c.c.

Il dibattito sulla natura contrattuale o meno dell'obbligo di fornire informazioni corrette al futuro cliente ha infiammato illustri professori, intellettuali e tecnici del diritto fin dal 19° secolo.

Tra i sostenitori della tesi contrattualistica si possono trovare Ferrarini e Portale.

Quest'ultimo in realtà graduava la responsabilità dell'intermediario a seconda dei casi in cui fosse avesse partecipato attivamente alla redazione del prospetto d'offerta, ovvero si fosse limitato a commissionarne la realizzazione a soggetti terzi.

Tra i sostenitori della tesi opposta, invece, si possono trovare Alpa, Cattaneo, Jaeger e Trimarchi. Questi ultimi teorizzavano una responsabilità ex 2043 c.c. agevolata da un inversione dell'onere della prova in favore dell'investitore, partendo dal presupposto che l'intermediazione di valori mobiliari fosse da considerarsi attività pericolosa ex 2050 c.c. e necessitasse quindi di una speciale disciplina attenta alle esigenze dalla parte più debole del rapporto.

La dottrina più moderna tende a considerare la responsabilità dei soggetti abilitati alla intermediazione quale responsabilità precontrattuale ex 1337 e 1338 c.c., regolata in maniera speciale in accordo con alcune norme del TUF, tese alla maggiore tutela dell'investitore.

Si introduce all'art. 94 TUF:

il principio di “diligenza speciale” cui è tenuto l'intermediario nel redigere il prospetto d'offerta;

la prescrizione quinquennale del diritto alla richiesta del risarcimento decorrente dalla pubblicazione del prospetto informativo, salva la prova dalla manifestazione del danno nei due che precedono l'esercizio dell'azione;

il principio generale della responsabilità dell'intermediario abilitato alla collocazione per l'introduzione nel prospetto di informazioni false o parziali, che siano però idonee ad avere effetto sulle decisioni che dovrà effettuare l'investitore, salvo prova contraria a carico dell'intermediario stesso;

L'art. 94bis individua una competenza della CONSOB nel controllare la completezza, la coerenza e la comprensibilità del contenuto del prospetto, ai fini dell'approvazione del medesimo e della pubblicazione nelle forme previste dalla legge.

Si deve da ultimo precisare che la realizzazione del prospetto d'opera è un processo molto complicato ed articolato e che si basa sulla iterazione tra più soggetti, ognuno titolare di una specifica funzione e quindi di uno specifico grado di responsabilità nei confronti dell'investitore.

L'intermediario abilitato, infatti, deve prima di tutto individuare un soggetto che si occupi della quotazione degli strumenti finanziari negoziati, detto Sponsor, di un secondo soggetto presso il quale questi vengono custoditi o depositati, di solito una Banca, nonché di una serie di esperti indipendenti che si occupino della valutazione dell'investimento nel suo complesso.

In secondo luogo l'intermediario deve sottoporre l'operazione proposta all'analisi di una società di revisione contabile indipendente del committente, che deve stendere una relazione sulla solvibilità della società di intermediazione in rapporto all'operazione finanziaria prospettata.

Sul grado di rimproverabilità di quegli enti che prendono parte alla realizzazione del documento in esame nei confronti dell'investitore, la Giurisprudenza maggioritaria pare accogliere la tesi della responsabilità extracontrattuale, non essendo possibile riscontrare un rapporto negoziale, nemmeno de facto, tra il singolo risparmiatore e, per esempio, lo Sponsor o la società di revisione contabile.

Ne discende quindi che in linea generale l'investitore danneggiato potrà agire precontrattualmente solo nei confronti del promotore finanziario e dell'intermediario-mandante, mentre potrà azionare la tutela extracontrattuale nei confronti dei soggetti rimanenti.

 

 

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