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9 gennaio 2011 7 09 /01 /gennaio /2011 10:27

Come è noto la mediazione e la conciliazione sono da tempi non sospetti uno dei cardini della giustizia civile ed amministrativa in molte esperienze giuridiche straniere.

Soprattutto in ambiti dove la deregolamentazione è molto frequente e/o la quantità di cause molto elevata, come nei sistemi di common law, il legislatore ha espressamente previsto nuovi modi di amministrare il diritto, senza la necessità di adire ad un Giudice precostituito, ma affidandosi a dei soggetti privati specializzati, esercenti la specifica funzione pubblica della composizione delle liti.

 

Le principali caratteristiche della mediazione sono le seguenti:

  1. natura negoziale della procedura;

  2. finalità transattiva-conciliativa;

  3. pressoché assoluta partecipazione delle parti al processo decisionale;

  4. duttilità della procedura e tendenziale incompatibilità ai formalismi tipici del processo;

  5. insuscettibilità dell'accordo a formare un giudicato e tendenziale modificabilità del verbale.

Le esperienze extra-nazionali infatti individuano in questo strumento soprattutto una funzione conciliativa stragiudiziale, tesa alla formalizzazione di un accordo soddisfacente per entrambe le parti.

Lo scopo del mediatore o conciliatore non è quello di stabilire una verità giuridica, ma quello di trovare un compromesso accettabile tra le esigenze dei litiganti.

Un eccesso di formalismo mal si concilia con uno strumento di questo tipo, che necessita invece di maggiore libertà d'azione in capo al mediatore ed alle parti stesse. Si tratta quindi di un meccanismo più simile ad una trattativa negoziale che non ad una procedura giudiziale e proprio per questo motivo l'introduzione nel sistema italiano del tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale ha incontrato diverse critiche da parte egli interpreti.

 

Si conoscono almeno tre tipi di approccio alla mediazione:

  1. approccio sattisfattivo: il mediatore trova un accordo fra le opposte ed antitetiche esigenze delle parti (ex: mediazione commerciale);

  2. approccio interpersonale: il mediatore si adopera per ricondurre il litigio entro la cornice del diritto e della giustizia sociale;

  3. approccio trasformativo: il mediatore si incarica di rafforzare le ragioni delle singola parti, in modo da consegnare ai litiganti gli strumenti per avvicinarsi più consapevolmente alla posizione dell'avversario, giungendo essi stessi a proporre una soluzione più equa (ex: mediazione tra produttore e consumatore o mediazione tra i coniugi in caso di separazione).

Un aspetto particolare della mediazione è la possibilità di prestarsi a distorsioni eccessive della realtà, fino a diventare uno strumento di manipolazione della volontà delle parti.

Per questo motivo è necessario che il mediatore sia un soggetto totalmente terzo alle parti ed ali interessi delle medesime.

 

 

Le tipologie di mediazione

 

Non è possibile ad oggi fare una effettiva distinzione fra la mediazione e la conciliazione, ponendosi le due procedure come soluzioni simili al problema della composizione della lite in fase stra-giudiziale.

Convenzionalmente si è arrivati a dire che le due definizioni attengono a due momenti diversi della composizione della controversia: la mediazione attiene alla formazione dell'accordo, mentre la conciliazione attiene alla sottoscrizione dello stesso.

In sostanza, prima si media tra le parti e poi si può conciliare gli interessi in gioco.

Nel sistema italiano sono stati già introdotti diversi meccanismi di tipo conciliativo, che hanno dato negli anni risultati altalenanti.

 

Un primo esempio è dato da quanto previsto all'art 410 c.p.c. in tema di diritto del lavoro, come modificato dalla L. n. 183/2010 (c.d. Collegato Lavoro), che prevede la possibilità per le parti di esperire un tentativo di conciliazione presso la Direzione Provinciale del Lavoro competente, prima di rivolgersi alla giustizia ordinaria, salvi i casi di conciliazione obbligatori per i contratti certificati di cui all'art. 80, comma 4, della L. n. 286/2003 (c.d. Legge Biagi).

La richiesta di conciliazione attiva una procedura fortemente cadenzata, che deve comunque concludersi entro 60 gg dal deposito dell'istanza:

  1. entro 20 giorni dalla richiesta può aversi l'eventuale deposito della memoria di controparte contenente le rispettive controdeduzioni;

  2. entro 10 giorni dal deposito della memoria di controparte i funzionari addetti della Direzione provinciale devono procedere a convocare le parti per la loro comparizione dinanzi alla Commissione o sottocommissione;

  3. entro 30 giorni dalla convocazione delle parti deve svolgersi il tentativo di conciliazione dinanzi alla Commissione o sottocommissione (art. 410, comma 7 c.p.c.).

Nelle controversia agrarie esiste la conciliazione di cui all'art. 46 della L. n. 203/1982, che fa obbligo ala soggetto intenzionato a promuovere una causa in materia agraria, di comunicare la sua intenzione all'altra parte ed all'ispettorato provinciale dell'agricoltura competente, a mezzo di lettera raccomandata. Dalla ricezione di tale comunicazione decorrono i 20 giorni entro i quali l'ispettorato medesimo deve convocare le parti per tentare la conciliazione stragiudiziale, della quale si redigerà processo verbale. Tale procedura può durare al massimo 60 gg, decorsi i quali si dà per non riuscita e le parti potranno adire all'autorità giudiziaria competente.

In materia di validità ed ambito di efficacia di specifiche eccezioni a tutela del diritto d'autore, l'art. 71-quinquies del D.Lgs. n. 68/2003 consente di rivolgersi alle associazioni di categoria dei titolari dei diritti e/o agli enti rappresentativi dei beneficiari della predette eccezioni al fine di comporre la controversia. In caso di mancato accordo, la parti potranno esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all'art. 194-bis della medesima legge, davanti al comitato consultivo permanente per il diritto d'autore.

L'art. 141 del D.Lgs. n. 206/2005 prevede la possibilità per i rapporti tra il consumatore ed il professionista, le parti possano chiedere la conciliazione stragiudiziale dei loro interessi, anche a mezzo di procedura telematica.

Stessa facoltà è concessa in tema di commercio elettronico al prestatore e destinatario del servizio, ex art. 19 L n. 70/2003.

Altro caso di conciliazione regolamentata può essere quello di cui all'art. 595 del codice della navigazione, che dà espressa competenza ai comandanti dei porti per conciliare le controversie sorte in merito a sinistri marittimi verificatesi nell'aria di interesse del medesimo porto.

In materia di conciliazione amministrativa, particolare importanza è stata data alle Camere di Commercio, attraverso la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative con competenza in specifiche materie quali,

  1. le controversie aventi ad oggetto contratti di subfornitura di cui all'art. 10 della L. n. 192/1998;

  2. le controversie aventi ad oggetto concorrenza e regolazione di servizi di pubblica utilità di cui all'art. 2, comma 24, della L. n. 481/1995;

  3. le controversie aventi ad oggetto contratti di turistici di cui all'art. 3 della L. n. 84/2006, in concorrenza con la competenza delle associazioni dei consumatori;

  4. le controversie aventi ad oggetto contratti di affiliazione commerciale (franchising) di cui alla L. n. 129/2004;

Come si può notare l'esperienza italiana conosce molte tipologie di procedura conciliativa, ma solo in epoca recente si è introdotto nel processo civile l'obbligo di esperire un tentativo di mediazione per alcune specifiche (ma, a parere di chi scrive, molto vaste) materie, con la precisazione che, in mancanza, non si potrà procedere al giudizio di merito.

 

Il procedimento di mediazione ex D.Lgs. n. 210/2010

Il D.Lgs. 28/2010, in attuazione del disposto dell'art. 60, L. 69/2009, adottato seguendo quanto indicato nella Direttiva europea 2008/52/CE, introduce, pena improcedibilità della domanda eccepibile dal convenuto o d'ufficio dal Giudice non oltre la prima udienza, la conciliazione obbligatoria per le controversie inerenti diritti disponibili delle parti in materia di: condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione a mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Il procedimento inizia con il deposito dell'istanza di mediazione indirizzata gli organismi di mediazione istituiti presso il Ministero della Giustizia, costituiti da un ente pubblico che garantisca serietà ed efficienza ex art. 16 del D.Lgs n. 28/2010, ovvero presso il Tribunale ad opera del consiglio dell'Ordina degli Avvocati ex art. 18, ovvero presso i Consigli degli ordini Professionali di appartenenza di alcune categorie professionali competenti per materia ex art. 19.

Il mediatore designato deve essere assolutamente terzo rispetto alle parti ed agli interessi in gioco, egli è sottoposto ad un generale vincolo di segretezza e discrezione in merito alle informazioni ed alle dichiarazioni rese dai soggetti interpellati durante il procedimento, salvo espresso consenso della parte o del soggetto dal quale provengono tali dati.

Entro non oltre 15 gg dal deposito dell'istanza, il mediatore designato convoca le parti dinnanzi a se per il primo incontro, con apposita comunicazione da inviarsi nei mezzi idonei ad assicurarne la ricezione, anche ad opera della parte istante.

Il mediatore, per le procedura di particolare difficoltà, potrà nominare degli ausiliari, che lo affiancheranno nel dirimere la vertenza. Il tutto comunque non potrà durare più di quattro mesi, superati i quali le parti potranno adire alla Giustizia ordinaria.

Durante il primo incontro è fatto obbligo per il/i conciliatore/i di illustrare ai litiganti la propria competenza, le proprie funzioni, lo scopo della mediazione, nonché i vantaggi e gli svantaggi che seguono alla composizione della vertenza.

Una volta raggiunto l'accordo, si redige processo verbale, che dovrà essere omologato su istanza di parte dal Tribunale territorialmente competente, e da quel momento, diverrà titolo esecutivo per espropriazione forzata, esecuzione in forma specifica ed iscrizione di ipoteca giudiziale.

L'art. 13 del D.Lgs. n. 28/2010 stabilisce che, in caso di difficoltà di dialogo tra i contendenti, il mediatore può formulare un proposta di soluzione delle controversia. Se la proposta non dovesse venire accettata da una parte, rimarrebbero a suo carico le spese della conciliazione, anche in caso di vittoria nel giudizio di merito, ferma comunque l'applicabilità degli art. 92 e 96 c.p.c. sulla condanna alle spese e sulla responsabilità aggravata.

Al fine di incentivare l'adesione alla soluzione risultante della mediazione professionale, il legislatore ha poi inserito alcuni benefici fiscali per le parti che riescano a conciliare la lite e lo facciano tramite gli organismi iscritti all'apposito Registro ex art. 16 D.Lgs. n. 28/2010.

Nella specie gli artt. 17, comma 2, e 20 del D.Lgs. n. 28/2010 hanno previsto per le parti:

  1. l'esenzione dal versamento dell'imposta di bollo per tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al processo di mediazione;

  2. l'esenzione dal pagamento di ogni spesa, tassa o diritto di qualsivoglia specie o natura;

  3. l'esenzione del pagamento dell'imposta di registro per le vertenze di valore non superiore ad € 50.000,00=, mentre, in caso di superamento della soglia, vi è obbligo di versamento dell'imposta solo per la parte eccedente;

  4. diritto ad un credito di imposta pari all'indennità da versarsi all'organismo di mediazione, fino ad un massimo di: a) € 500,00= in caso di composizione della lite, b) € 250,00= in caso di fallimento della trattativa

Si precisa che l'indennità dovuta al mediatore è corrisposta ad un preciso tariffario di cui alla tabella allegata al D.Lgs. n. 180/2010 ed è comprensiva anche degli € 40,00= necessari all'avvio del procedimento.Il tariffario è vincolante per gli organismi di mediazione iscritti ai Registri di cui all'art. 16 del D.Lgs. n. 28/2010.

Il procedimento di mediazione obbligatoria di cui al D.Lgs. n. 28/2010, però, non troverà applicazione fino al marzo 2011 e tanta è l'aspettativa degli interpreti sulla effettiva efficacia del provvedimento.

Dott. Giuseppe Paolo Raimondi

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Published by BeppeDr82
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commenti

mediazione civile 01/29/2013 21:32


Ho letto con attenzione l'articolo e le faccio i miei complimenti, molto interessante e dettagliato, anche se mi pare di capire che ad oggi non ci siano rilevanti novità sul tema se non il
proliferare di convegni per cercare di rilanciare l'istituto della mediazione, che avendo perso la sua obbligatorietà oggi, ha perso agli occhi di molti la sua credibilità.

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