Overblog Segui questo blog
Edit post Administration Create my blog
11 febbraio 2013 1 11 /02 /febbraio /2013 21:32

 

Il diritto di opzione ex artt. 2441 e 2481-bis c.c. è quella facoltà concessa al socio, rispettivamente di S.p.a. e di S.r.l., di poter essere preferito ai terzi rispetto alla sottoscrizione delle nuove azioni o quote in occasione di aumento del capitale sociale.

Il socio optante può, dunque, esercitare il diritto e, conseguentemente, sottoscrivere le quote di nuova emissione, ovvero cedere il proprio diritto di opzione contro il corrispettivo di un prezzo.

Il socio può anche evitare di esercitare il diritto di opzione rimanendo acquiescente, rischiando di vedere “annacquate” le proprie quote, e di perdere peso amministrativo nella società.

Ci si chiede se è possibile per il Curatore del fallimento di una società a), la quale società a) è titolare di una partecipazione in una seconda società b), revocare ai sensi dell’art. 2901 c.c. l’atto con il quale la società a) rinuncia ad esercitare il proprio diritto di opzione in sede di sottoscrizione di aumento di capitale deliberato dall’assemblea della seconda, b).

L’azione revocatoria è quella azione di carattere conservativo attraverso la quale il creditore mira a rendere inefficace nei soli suoi confronti un atto dispositivo del patrimonio del debitore che tende ad impedire o a limitare la soddisfazione del credito in via fraudolenta, sottraendo dei bini dalla responsabilità patrimoniale del debitore.

L’ordinamento italiano conosce due tipi di azione revocatoria: l’azione revocatoria ordinaria che è regolata dagli art. 2901 e ss. c.c., e l’azione revocatoria (speciale) fallimentare che è regolata dagli artt. 64 e ss. del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (Legge Fallimentare).

La Corte di Cassazione, con la sentenza 11 maggio 2007 n. 10879, ha chiarito che “la rinuncia o il mancato esercizio del diritto di opzione relativo all'aumento di capitale di una società non è suscettibile di revoca, ai sensi dell'art. 2901 c.c., al fine di consentire al creditore di sostituirsi al debitore nell'esercizio dell'opzione stessa, perché effetto della revoca è  la declaratoria di inefficacia dell'atto revocato e il conseguente assoggettamento del bene oggetto della rinuncia all'azione esecutiva. La revoca è tuttavia consentita quando l'opzione costituisce un bene in sé, dotato  di autonomo valore di mercato, e in questo caso l'azione esecutiva dovrà  svolgersi nel rispetto della disciplina dettata dall'art. 2480 c.c. (ora art. 2471, a seguito della riforma del diritto societario introdotta dal d.lgs. n. 6 del 2003). Di conseguenza, nell'ambito della disciplina della società a responsabilità limitatala la revoca è subordinata alla dimostrazione che il diritto di opzione sia suscettibile di alienazione secondo la legge di circolazione delle quote stabilita dallo statuto sociale”(cfr. Cassazione 11 maggio 2007 n. 10879 in le società 2008, pag. 579).

Per giungere a tale conclusione la Corte, in primo luogo, si è interrogata sulla generale revocabilità dei comportamenti negativi del titolare del diritto.

Si sa che la giurisprudenza identifica almeno due tipi di condotte negative: le rinunce e le mere omissioni.

Nel primo dei due casi il rinunciatario compie un vero e proprio atto dispositivo in negativo, cioè rinuncia all’esercizio del diritto. Tali atti vengono pacificamente considerati revocabili, perché figli dell’esercizio volontario di una facoltà (l’optante sceglie di astenersi)

Nel secondo caso, il soggetto passivo, non sceglie di compiere un azione negativa, ma omette di porre in essere un comportamento. Tale mancato esercizio sarà soggetto agli effetti dei termini di prescrizione e decadenza, e potrà, tuttalpiù, dare adito ad una azione surrogatoria al creditore interessato all’adempimento.

Essendo, però, l’omissione un vero e proprio “non atto”, non sarà possibile chiederne la revoca con l’actio revocatoria ordinaria, perché, ai sensi dell’art. 2901 c.c. sono revocabili solo gli atti dispositivi del patrimonio posti in essere dal debitore (cfr., tra le tante, Cassazione 21 luglio 1966 n. 1979).

Posto che la rinuncia all’esercizio del diritto di opzione è sicuramente un atto abdicativo, ci si deve, quindi, chiedere se questo atto sia suscettibile di spiegare degli effetti sul patrimonio del debitore, tali per cui il patrimonio del fallito ne verrebbe frustrato.

In effetti, la Cassazione suole suddividere gli atti abdicativi in due categorie: gli atti che si ricollegano ad una situazione giuridica potenzialmente acquisita e gli atti collegati a situazioni giuridiche in fieri (cfr. AA.VV., i conferimenti in società di capitali, Commentario al Codice Civile (a cura di) P. Cendon, vol. XXXIX, Padova, pag. 1157)

Nel primo caso la rinuncia all’esercizio del diritto sarà revocabile, perché idonea a spiegare effetti economici sul patrimonio del debitore rinunciatario. Un esempio su tutti è quello della rinuncia all’eredità o quello della rinuncia alla prescrizione (cfr. C.M. Bianca, La responsabilità, in Trattato di Diritto Civile, (a cura di ) G. Bianca, Vol 5,  1994, Milano, pag. 450).

Nel secondo dei due casi, l’atto di rinuncia sarà irrevocabile perché privo di quella potenzialità lesiva del patrimonio del debitore rinunciatario, come, per esempio, nel caso di rinuncia alla stipula di un preliminare di acquisto, dove, se anche il rinunciatario non avesse rinunciato, l’atto per procurare un vantaggio economico alla parte (abdicante) necessitava della collaborazione anche di almeno un secondo contraente (cfr. Cassazione 3 gennaio 2005, n.76 e Cassazione 25 maggio 2001, n. 7127).

Sarà quindi necessario accertare se nel caso in esame la rinuncia all’esercizio del diritto di opzione sia ascrivibile al primo o al secondo dei due casi sopra descritti.

Secondo la Corte di Cassazione la rinuncia al diritto di opzione è chiaramente un atto abdicativo suscettibile di una valutazione economica se e solo se il suo esercizio non risulti limitato dalle clausole presenti nello statuto della società.  

L’art. 2481-bis, infatti, dice che il socio recedente, non potendo sottoscrivere l’aumento di capitale deliberato in precedenza dall’assemblea, può alienare il proprio diritto di opzione a terzi realizzando un profitto ed arricchendo così il proprio patrimonio.

Frequentemente però lo statuto sociale prevede dei vincoli alla circolazione delle quote, magari ponendo dei limiti attraverso veri e propri divieti di cessione ovvero delle clausole di gradimento o di prelazione, derogando di fatto agli art. 2469 e 2481-bis c.c.

Tale situazione è riconosciuta dalla Corte come la normale prassi societaria nelle S.r.l. per la quale il principio della libera circolazione delle quote viene nella quasi totalità dei casi derogato da delle clausole statutarie ad hoc (sul punto, più di recente, cfr. Tribunale di Salerno, Sez. I, 12 gennaio 2010).

Pensando ora alla actio pauliana, si deve sottolineare che l’elemento oggettivo dell’azione risiede nella presenza di un pregiudizio (eventus damni) al patrimonio del debitore, che viene frustrato dagli effetti prodotti dall’atto di cui si richiederebbe la revoca ex art. 2901 c.c.

Nel caso in esame la Corte ha presunto che l’atto di rinuncia non potesse recare alcun pregiudizio al patrimonio del rinunciatario, perché le clausole limitative del diritto alla circolazione delle quote non avrebbero permesso al socio di poter agire volontariamente sul proprio diritto, magari cedendo l’opzione a terzi, realizzando un profitto.

Di più; la Corte, applicando in maniera rigorosa il principio per il quale è onere del creditore provare gli elementi di fatto e di diritto a fondamento delle proprie pretese, sottolineava che era onere del curatore revocante provare che lo statuto della società b) non preveda alcuna clausola limitativa della circolazione delle quote, provando così la volontarietà della rinuncia del socio convenuto in revocazione ed la conseguente valutabilità economica della rinuncia all’esercizio del diritto di opzione.

Tale impostazione non pare trovare il consenso di tutti i commentatori.

Il Caprioli, per esempio, pone l’accento sul principio di cui al predetto art. 2469 c.c., cioè quello della libera circolazione delle quote sociali.

Si sa che tale norma stabilisce la regola generale per la quale le quote di nuova emissione possano liberamente essere offerte sul mercato anche a terzi, salvo limitazioni derivanti da legge o da convenzioni tra le parti.

A quest’ultima specie appartiene lo statuto sociale, dove gli stessi partecipanti alla società decidono se e come sottoporre le proprie partecipazioni a dei vincoli o limiti di sorta, alla luce dei propri interessi privati.

Il Caprioli sostiene dunque che la regola non può essere la presenza di vincoli alla circolazione, ma al contrario la libertà di circolazione delle quote, per la quale tali vincoli potranno solo rappresentare una mera eccezione (Cassazione 11 maggio 2007, n. 10879, nota di Caprioli, in Società 2008, II, pagg. 579 e ss.)

La lettera delle legge, in effetti, potrebbe suggerire tale interpretazione, ma la prassi delle società di capitali, e la natura personalistica della società a responsabilità limitata, soprattutto alla luce della riforma della disciplina codicistica introdotta dalla l. 6/2003 porterebbero al risultato opposto, perlomeno ad avviso della Corte di Cassazione.

Ne discende che l’attore in revocatoria, al fine di revocare l’atto di rinuncia del socio ad esercitare il proprio diritto di opzione, dovrà provare anche l’insussistenza nello statuto sociale di eventuali vincoli alla circolazione delle quote, tali per cui, il mancato esercizio del predetto diritto di opzione rechi pregiudizio al patrimonio del socio abdicante.

dott. Giuseppe Paolo Raimondi

 

 

Condividi post

Repost 0
Published by BeppeDr82
scrivi un commento

commenti

Presentazione Del Blog

  • : La cantina dello studio
  • La cantina dello studio
  • : Un tentativo di informare,conoscere, divulgare un pensiero personale ed esporlo alle critiche più disparate. Un modo per esorcizzare le proprie paure, comunicare gioie e passioni, condividere idee, impressioni e sensazioni su quello che accade e su come sta cambiando il mondo che mi circonda. Insomma...tutto quello che ho da dire su di me e su quello che vivo...senza censure, nè imbarazzi, nè timori, ma con molta sincerità ed umiltà!
  • Contatti
Tweets di @sbarabeps82 ">

Seguimi su Twitter

  

<a class="twitter-timeline" href="https://twitter.com/sbarabeps82" data-widget-id="428100291611734017">Tweets di @sbarabeps82</a>
<script>!function(d,s,id){var js,fjs=d.getElementsByTagName(s)[0],p=/^http:/.test(d.location)?'http':'https';if(!d.getElementById(id)){js=d.createElement(s);js.id=id;js.src=p+"://platform.twitter.com/widgets.js";fjs.parentNode.insertBefore(js,fjs);}}(document,"script","twitter-wjs");</script>
 

Cerca