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15 giugno 2014 7 15 /06 /giugno /2014 09:08

Il presente brevissimo contributo muove dalla necessità di chiarire ai soci ed agli amministratori di S.r.l. se è possibile farsi assistere da un legale o da un consulente durante l'assemblea dei soci e, in particolare, se è possibile richiedere ed ottenere la registrazione audio (o audiovisiva o telematica) della assemblea.

Il tema è particolarmente attuale in quanto molto spesso un contrasto (più o meno importante) tra i soci può comportare la necessità da parte di uno (o alcuni) di essi di partecipare alle assemblee con l'assistenza di un consulente di fiducia, ovvero di reperire elementi di prova dal comportamento tenuto dagli altri partecipi durante le suddette riunioni.

Lo scopo del presente articolo è quello di rendere più chiaro il meccanismo che regola la partecipazione dei consulenti alle assemblee e la possibilità per i soci di raccogliere con precisione quanto accade in tali consessi.

1) riguardo la presenza di un consulente di fiducia (sia esso un legale o un commercialista, ecc.) in assemblea:

Come è noto, il codice civile non prevede espressamente la possibilità che dei consulenti o, comunque, dei terzi possano presenziare alla assemblea dei soci.

L'art. 2372, I comma, c.c. consente, infatti, la mera possibilità di farsi rappresentare in assemblea da terzi, previo rilascio di apposita delega, mentre nulla dice in merito alla possibilità per i terzi di presenziare alla stessa con funzioni consultive rispetto ai soci[1].

Peraltro, la suddetta norma non pare concedere tale possibilità a quei soci che non possano esprimere un voto in assemblea. Infatti il comma I di recita "Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare nell'assemblea salvo che nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e nelle società cooperative, lo Statuto disponga diversamente. La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla società".

La regola generale, dunque, è quella in tema di rappresentanza negoziale, mentre non pare essere previsto alcunché per il caso della compresenza di socio e consulente di fiducia.

Dunque, a sommesso parere di chi scrive, se il codice nulla dice in tal senso, si deve presupporre che sia possibile per il socio farsi assistere in assemblea da un proprio incaricato/mandatario, in ossequio al brocardo latino "ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit".

In realtà, la questione è tuttora dibattuta in dottrina e giurisprudenza, si incentra, in particolare, sulla natura della nuova S.r.l. e sulla funzione dello Statuto, quale fondamentale norma regolatrice del funzionamento della società.

Come è noto lo Statuto è l’atto che regola la vita interna ed il funzionamento della società, nel rispetto delle norme inderogabili poste dal codice civile. Tale atto risponde al generale principio di libertà ed autonomia che pervade l'intero sistema dei contratti delineato dal legislatore con l'art. 1322 c.c.-

Ciò a dire che il legislatore italiano, al netto delle norme che prevedono la necessità di inserire determinati elementi e determinate tutele a garanzia dei soci nello Statuto (l'esempio più classico in ambito societario è il divieto di patto leonino, sancito all'art. 2265 c.c.), lascia ai soci/parti la massima libertà nel regolare i propri rapporti interni.

In ossequio di tale generale principio, lo Statuto può (ma non deve) essere affiancato da un ulteriore atto di natura regolamentare che è il Regolamento dell'Assemblea, cioè quel documento approvato a maggioranza che contiene esclusivamente le regole di funzionamento dell'assemblea dei soci.

Tale atto di natura secondaria è subordinato sia alla legge, che allo Statuto, ai quali deve conformarsi, pena la nullità della clausola contraria.

Venendo al tema del presente contributo, si può fin da ora affermare che lo Statuto, e/o il Regolamento, possono prevedere la presenza di terzi in assemblea e la modalità con la quale tali terzi vengono autorizzati in tal senso[2].

La necessità che la presenza di soggetti estranei ai rapporti sociali venga autorizzata risiede nella natura stessa di tali rapporti. Il contratto sociale, infatti, si fonda su rapporti negoziali tra privati, i quali hanno evidente interesse a che quanto da loro discusso e/o deliberato (o più in generale, che l'oggetto dei loro affari) non venga divulgato al pubblico.

Se lo Statuto nulla dispone riguardo la eventuale presenza di terzi nelle assemblee dei soci, la prassi invalsa nelle società di capitali prevede che sia il Presidente dell'assemblea ad autorizzare la presenza dei soggetti estranei ad assistere alla stessa[3].

Tale prassi si fonda sulla generale funzione di regolatore dell'assemblea che assume il Presidente. In questo senso, dunque, compete a lui l'onere di autorizzare o meno la celebrazione della stessa alla presenza di terzi.

I soci, ad ogni modo, conservano un potere di veto riguardo le eventuali decisioni del Presidente, in quanto ognuno di loro può avere interesse a che l'oggetto della discussione rimanga riservato.

Infatti, nel caso in cui anche solo uno dei soci si opponga al parere favorevole del Presidente, si renderà necessario sottoporre al voto assembleare l'autorizzazione dei terzi a presenziare al consesso dei soci.

Sul punto occorre ricordare che la (quasi) costante giurisprudenza milanese sostiene che solo il voto favorevole dei soci può fugare ogni dubbio sulla opportunità da parte di soggetti terzi (consulenti, esperti, o chicchessia) di presenziare all'assemblea[4].

Riguardo, invece, il ruolo che il professionista terzo potrà ricoprire nella assemblea occorre ricordare, in primo luogo, che solo il socio può esprimere il voto in merito alla delibera che è oggetto della discussione (ovviamente, salvo il caso di delega conferita a terzi per partecipare alla assemblea in sua vece).

A rigore, invece, nulla vieta al consulente-terzo di esprimere le proprie idee ed i propri pareri in luogo del proprio assistito, ma ogni suo intervento dovrà essere autorizzato dal Presidente dell'assemblea e/o, eventualmente, sottoposto al voto da parte dell'assemblea in caso di ostruzionismo da parte di uno o più soci.

Egli resterà, invece, libero di formulare pareri, richieste e/o comunicazioni se espressamente richiesti dai partecipanti all'assemblea stessa.

2) riguardo la possibilità di registrare il contenuto dell'assemblea

Su questo punto occorre svolgere alcune riflessioni analoghe a quelle sopra citate in merito alla assoluta signoria della legge e dello Statuto riguardo le modalità di celebrazione della assemblea. .

La legge non prevede espressamente la possibilità di registrare il contenuto delle assemblee. Tale facoltà può, però, essere prevista dallo Statuto o dal Regolamento dell'assemblea (se esistente).

Allo stesso modo lo Statuto (e/o il Regolamento dell'assemblea) può prevedere nei locali in cui si svolge l’Assemblea non possano essere utilizzati strumenti di registrazione audio/video di qualsiasi genere, apparecchi fotografici e similari.

In assenza di alcuna previsione da parte dello Statuto, la prassi invalsa lascia al Presidente la possibilità di autorizzare l'utilizzo di mezzi idonei alla registrazione nel corso dell'assemblea, nell'assoluto rispetto del D.Lgs 196/2003 ( e s.m.i. o, più in generale, delle norme sul rispetto del diritto alla privacy) e della volontà dei soci.

Ciò a dire che i soci, a rigore, devono essere informati delle finalità del trattamento dei dati che verranno raccolti (es. agevolare la verbalizzazione e trascrizione integrale degli interventi), se i dati raccolti verranno diffusi e/o pubblicati, se verranno immagazzinati su supporti o distrutti dopo la trascrizione integrale del relativo verbale.

Allo scopo sarebbe opportuno predisporre della modulistica relativa alla privacy che ogni partecipe dovrà premurarsi di leggere e sottoscrivere, prima della celebrazione della assemblea.

Inoltre, i soci potranno sempre opporsi alla registrazione di quanto accade nell'assemblea, sottoponendo tale autorizzazione al vaglio dei partecipi.

Ciò detto, preme sottolineare che i casi esaminati nel presente contributo si riferiscono all'ipotesi di registrazione proposta ed effettuata dal Presidente o dal Segretario quale modalità alternativa di redazione del verbale dell'assemblea, in modo da assicurare la più assoluta fedeltà alle parole pronunciate dai partecipi in occasione del suddetto consesso.

Non si è rinvenuto, invece, rinvenuto alcun caso relativo alla possibilità del socio di registrare motu proprio quanto accede in tale riunione.

3) In conclusione

In entrambi i casi sopra descritti l'interprete deve fare riferimento al contenuto dello Statuto e/o del Regolamento dell'assemblea.

Se tali due documenti nulla dicono in merito alla possibilità per i terzi di presenziare all'assemblea e/o di registrare quanto accade nella stessa, secondo la prassi ad oggi vigente, sarà onere del Presidente decidere se autorizzare o meno tali attività.

Ad ogni modo, l'eventuale opposizione di qualcuno dei soci costringerà a sottoporre la questione al voto dell'assemblea, con il rischio di vedersi negata la possibilità di effettuare la suddetta attività.

Boffalora sopra Ticino (Milano), 15 giugno 2014

avv. Giuseppe Paolo Raimondi

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note

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[1] tale principio parrebbe applicabile pure alla disciplina della S.r.l. cfr. Rainieri, commento all'art. 2479 Nuovo diritto societario, a cura di G.Cottino, pag. 1927.

[2] cfr. N. Abriani, O. Cagnasso, P. Montalenti, A. Stefano, Le società per azioni, in Trattato G. Cottino, Vol. IV, tomo I, Bologna, 2004, pag. 537.

[3] cfr. A. Cotto, M. Teoli e F. Tosco, Le società, Ipsoa, 2013, Milano, pag. 855.

[4] su tutte cfr. Tribunale di Milano, 3 settembre 2003, in Le società, 2004, pag. 890, con nota critica di Salafia; Segnalo, ad ogni modo, la (invero, molto) autorevole dottrina contraria, secondo la quale ogni intervento di terzi sarebbe inammissibile, se non autorizzato dalla totalità degli aventi diritto (F. Galgano, R. Ghenghini, il nuovo diritto societario, Cedam 2006, Padova, pag. 356).

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