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27 maggio 2014 2 27 /05 /maggio /2014 14:12

La disciplina giuslavoristica prevede due ordini di tutela nei confronti del lavoratore che abbia subito un licenziamento illegittimo: 1) la "tutela reale", prevista dall'art. 18 l. 20 maggio 1970 n. 300 (cd. statuto dei lavoratori) e 2) la "tutela obbligatoria", la cui disciplina è contenuta nell'art.8 della l. 15 luglio 1966 n. 604.

In estrema sintesi, la tutela "reale" (o ripristinatoria o specifica) si differenzia da quella cd. "obbligatoria" (o compensativa o remediale), in quanto la prima delle due consente al lavoratore la reintegrazione sul posto di lavoro, mentre la seconda accorda al lavoratore una tutela meramente patrimoniale/risarcitoria.

Affinchè possa applicarsi la tutela reale, indubbiamente più favorevole al lavoratore, il legislatore ha previsto che debbano sussitere determinati requisiti, a seconda della tipologia di licenzimento illegittimo che il lavoratore avrebbe subito.

In particolare, alla luce del dettato dell'art. 18 l .300/1970 si possono individuare almeno tre tipologie di licenziamento illegittimo:

1) il licenziamento nullo, come previsto al comma I dell'art. 18, l. 300/1970;

2) il licenziamento annullabile, disciplinato ai commi da IV a VII del medesimo art. 18, l. 300/1970.

3) lincenziamento inefficace, di cui al comma VI dell'art. 18 l. 300/1970.

Nel caso del licenziamento nullo, di cui al comma I dell'art. 18, l. 300/1970, la reintegrazione sul posto di lavoro è effetto immediato della dichiarazione di nullità emessa dal Giudice al termine della impugnativa (eventualmente) promossa dal lavoratore.

Nei casi previsti, invece ai commi, IV, VI e VII dell'art. 18 l.300/1970, affinchè si possa applicare la tutela reale, occorre che sussistano almeno due requisiti:

a) "requisito soggettivo": il datore di lavoro deve svolgere attività d'impresa (anche agricola o artigianale);

b) "requisito oggettivo o dimensionale": il datore di lavoro deve avere le dimensioni previste dall'art. 18, VIII comma, L. 300/1970

In particolare, quest'ultima norma recita,: “le disposizioni dei commi dal quarto al settimo si applicano al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici lavoratori o più di cinque se si tratta di imprenditore agricolo, nonchè al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che nell'ambito dello stesso comune occupa più di quindici dipendenti e all'impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa più di sessanta dipendenti “.

L'articolo in commento, insomma, prevede che, in caso di licenziamento illegittimo (salvo il caso di licenziamento nullo), i lavoratori in forza presso un datore di lavoro che abbia alle proprie dipendenze un determinato numero di addetti abbiano diritto a delle tutele maggiori rispetto ai loro colleghi alle dipendenze di imprenditori più piccoli.

La differenziazione di disciplina tra imprese (differenziazione che rimane anche nella formulazione dell'art. 18 l. 300/1970 a seguito della modifica introdotta con la l. 108/1990) secondo la loro maggiore o minore dimensione troverebbe ragion d'essere, non tanto nella meno elevata capacità economica di queste ultime, quanto nella impronta fortemente fiduciaria che (in astratto) legherebbe i lavoratori all'imprenditore minore[1].

Schematicamente si può dire che la tutela reale (salvo il caso del I comma dell'art. 18 l. 300/1970) si applica:

1) ai lavoratori in forza in una azienda titolare di una unità produttiva[2] con più di 15 addetti;

2) ai lavoratori in forza in una azienda titolare di diverse unità produttive poste in uno stesso comune che complessivamente contano più di 15 addetti

3) ai lavoratori in forza in una azienda che, ad ogni modo, conta più di 60 addetti sul suolo nazionale;

4) ai lavoratori in forza in una azienda agricola con più di 5 addetti;

5) ai lavoratori in forza in una azienda agricola titolare di più unità produttive poste nello stesso ambito territoriale che complessivamente contano più di 5 addetti;

Particolarmente ostico è il calcolo degli addetti al fine del raggiungimento del suddetto requisito dimensionale.

Al fine di analizzare tale aspetto della disciplina della "tutela reale" si deve partire dal dato normativo. L'art. 18, IX comma, l. 300/1970 dice "ai fini del computo del numero dei dipendenti di cui all'ottavo comma si tiene conto dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all'orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale. Il computo dei limiti occupazionali di cui all'ottavo comma non incide su norme o istituti che prevedono agevolazioni finanziarie o creditizie".

La lettera della norma in esame, in combinato disposto con il comma VIII dell'art. 18, pone i riflettori su due aspetti del rapporto di lavoro:

1) la determinazione del livello occupazionale generale;

2) l'identificazione in particolare dei lavoratori computabili secondo il tipo di rapporto di lavoro.

Riguardo il primo di questi due aspetti la giurisprudenza ha stabilito che il numero dei lavoratori va accertato con riguardo, non già al criterio del numero dei lavoratori occupati alla data della intimazione del licenziamento, ma a quello della "normale occupazione" o "media occupazionale"[3].

In merito a tale indice, la giurisprudenza ha precisato che si deve avere riguardo:

a) del tipo di rapporto che lega datore ad addetto (si devono computare solo i lavoratori legati da rapporti di subordinazione)[4];

b) della normale operatività dell'impresa (vanno esclusi periodi di picco occupazionale contingente o occasionale)[5];

c) del periodo di normale operatività del'impresa prima della intimazione del licenziamento (non bisogna avere riguardo del periodo di preavviso).

Ovviamente, tali aspetti devono essere verificati caso per caso, sulla base di quanto viene accertato dal Giudice in occasione della eventuale opposizione svolta dal lavoratore nei confronti del licenziamento illegittimo a lui intimato dal datore.

Più complessa è, invece, l'identificazione dei lavoratori computabili al fine del calcolo del requisito dimensionale e, in particolare, la modalità con la quale vengono considerati quegli addetti che sono titolari di rapporti di lavoro diversi, quali il contratto a tempo parziale (part-time), o gli apprendisti o i lavoratori "precari" in generale, ecc.-

a) In merito ai contratti di lavoro a tempo parziale, il comma VIII dell'art. 18 l. 300/1970

prevede che i lavoratori a tempo indeterminato "part-time" vengano considerati sulla base dell'effettivo orario di lavoro svolto, tenendo conto dell'orario previsto dalla contrattazione collettiva di settore.

b) Per quanto attiene i lavoratori tirocinanti, invece, si deve segnalare che l'art. 3, X comma, della l. 863/1984 escludeva dal calcolo del requisito dimensionale ex art. 35 l. 300/1970 (oggi previsto anche all'art. 18 l. 300/1970 a seguito della modifica introdotta con la l. 108/1990) i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro (nel seguito "c.f.l.").

La ragione di tale esclusione era da ricercare in una sorta di "incentivo" per il datore affinchè utilizzasse tale strumento contrattuale per l'introduzione di nuove risorse in azienda[6].

Tale disposizione è stata, però, fortemente modificata dalla l. 108/1990, la quale ha previsto la computabilità pure degli addetti titolari di c.f.l., ma solo al fine dell'applicabilità del regime di stabilità reale.

Successivamente, con la sostituzione del c.f.l. con i contratto di inserimento attraverso il d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276 (c.d. "Legge Biagi"), tale impostazione è rimasta inalterata.

c) Gli addetti assunti con contratto di somministrazione non sono calcolati al fine della determinazione del "requisito dimensionale", mentre sono calcolati per ciò che attiene la normativa sull'igiene e la sicurezza sul lavoro ex art. 23, V comma, d. lgs. 276/2003.

d) i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono, invece, esclusi dal calcolo del requisito dimensionale ex art. 53, II comma, d.lgs.. 276/2003, salvo specifiche previsioni di legge o di contratti collettivi. Si segnala che, dopo la novellazione del contratto alcune corti di merito ritengono che anche gli apprendisti debbano essere computati al fine di determinare la sussistenza del "requisito dimensionale"[7].

e) coniuge e parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e collaterale, inoltre, sono esclusi da tale calcolo in forza dello stesso art. 18, IX comma, l. 300/1970.

f) un discorso più articolato va fatto per i numerosi contratti "precari".

Secondo la dottrina, in assenza di una espressa inclusione o esclusione del singolo contratto "precario" nel computo del requisito dimensionale, devono essere inclusi i lavoratori a termine solo se inseriti nell'ordinario ciclo produttivo[8].

Lo stesso principio dovrebbe trovare applicazione per gli addetti che siano titolari di contratti di lavoro a domicilio[9].

Appare dunque evidente che la giurisprudenza riveste ancora un ruolo chiave nella indivisuazione delle risorse che possono essere conteggiate al fine della sussistenza del "requisito oggettivo o dimensionale" e, quindi, della applicazione della "tutela reale" in favore dei lavoratori illecitamente allontanati dall'impresa.

Un solo cenno in merito all'onere della prova che grava sul datore di lavoro.

La giurisprudenza ha dibattuto per lungo tempo sulla estensione dell'onere probatorio che gravava sul datore di lavoro avanti i fatti allegati dal lavoratore in caso di impugnazione del proprio licenziamento.

In particolare, era controverso se spettasse al lavoratore che invocava la tutela reale il compito di provare la sussistenza dei presupporti per l'applicazione di tale protezione[10], oppure se fosse il datore di lavoro a dovere provare l'assenza di tali prerequisiti[11].

Tale contrasto è stato risolto solo pochi anni or sono dalle Sezioni Unite, le quali si sono pronunciate in maniera più favorevole al lavoratore, aderendo all'orientamento fino a quel momento minoritario.

Oggi è, infatti, pacifico che grava sul datore di lavoro l'onere di provare l'insussitenza del "requisito oggettivo o dimensionale" e, dunque, che non sia possibile l'applicazione della tutela reale[12]; del pari, al lavoratore compete solo allegare i fatti che fondano la propria richiesta di tutela.

Al momento non si registrano reviviscenze del precedente orientamento maggioritario.

Boffalora sopra Ticino (Milano), 27 maggio 2014

avv. Giuseppe Paolo Raimondi

[1] sul punto Romei, La legge 11 maggio 1990 n. 108 Disciplina dei licenziamenti individuali, a cua di R. De Luca Tamajo e M. D'Antona, NLC, 1991, pag. 193 e ss.

[2] in merito alla definizione di "unità produttiva" si segnala Cass. 4 dicembre 2012, n. 21714, in www.diritto.it, secono la quale "Sotto il profilo dei requisiti dimensionali della tutela cosiddetta reale, a norma dell'art. 18 della L. 300/1970, contro i licenziamenti illegittimi, una unità produttiva deve considerarsi priva di autonomia - con la conseguenza che il numero dei relativi dipendenti va sommato a quello dei lavoratori operanti presso la unità produttiva a cui la medesima fa capo, anche se ubicata in un altro comune - se ha scopi puramente strumentali ed ausiliari rispetto ai fini produttivi dell'impresa, mentre può ritenersi dotata di autonomia se caratterizzata da sostanziali condizioni imprenditoriali di indipendenza tecnica ed amministrativa, tali che in essa si esaurisca per intero il ciclo produttivo o una frazione o un momento di esso."

[3] sul punto cfr. Cass. 5 ottobre 2006 n. 21407, in Banca Dati de Jure; Cass. 10 febbraio 2004, in NGL, 2004, pagg. 617 e ss; Cass. 4 settembre 2003 n. 12909, in Banca Dati De Jure; Cass. 27 marzo 1996 n. 2576, in FI, 1996, I, coll. 2427 e ss.)

[4] sul punto cfr. Cass. 10 settmbre 2003 n. 1298, in Banca Dati de Jure;

[5] Sul punto, si segnale anche Cass. 8 maggio 2001 n. 6241, in FI, 2002, I, coll. 2477 e ss., con la quale la giurisprudenza riconosce che “la riduzione del numero di dipendenti in prossimità del licenziamento vale, peraltro, ad escludere la ricorrenza di quel presupposto (il “presupposto dimensionale”, nota di chi scrive) quando essa risulti frutto, non di condotte elusive del datore di lavoro, ma di oggettive condizioni di mercato o di comprovate esigenze economiche dell’impresa tali da fare ragionevolmente ritenere una ormai stabile contrazione dell’attività produttiva e, conseguentemente, una definitiva riduzione della manodopera”. Tale orientamento è sposato pure dalla dottrina cfr. Alleva, l'ambito di applicazione delle tutela realecontro i licenziamenti, in La disciplina dei licenziamenti dopo le leggi 108/1990 e 223/1991, a cura di Carinci, I, Napoli 1991; Mazziotti, I licenziamenti dopo la l.11 maggio 1990 n. 108, Torino, 1991;

[6] cfr. Tribunale di Milano 18 aprile 1989, in OGL, 1989, pagg. 490 e ss.

[7] cfr. Tribunale di Pescara 24 marzo 1993, in AC, 1993, pagg. 1176 e ss.

[8] Sul punto Alessi, La legge 11 maggio 1990 n. 108 Disciplina dei licenziamenti individuali, a cua di R. De Luca Tamajo e M. D'Antona, NLC, 1991, pag. 133 e ss; Ferraro, I licenziamenti individuali, commento alla L. 11 maggio 1990 n. 108, Napoli, 1991, pag. 36 e ss.; Pellacani, in Galatino, La disciplina dei licenziamenti individuali e collettivi, Torino, 1993, pagg.306 e ss.

[9] cfr. Cass. 23 settembre 1998, n.9516, in Riv. It. DL, 1999, II, pagg. 235 e ss, con nota di Nogler

[10] su tutte, cfr. Cass. 1° settembre 2003 n. 12747, in Riv. crit. dir. lav., 2004, pagg. 155 e ss.

[11] su tutte, cfr. Cass. 17 maggio 2002 n. 7227, in F.It., 2002, I, coll 2345 e ss.

[12] cfr. Cass. SSUU 10 gennaio 2006 n. 141, in F. It., 2006, I, coll. 704 e ss, con nota di Proto Pisani. successivamente, in senso conforma, Cass. 16 marzo 2009, n. 6344, Cass. 8 settembre 2006, n. 19275, Cass. 13 luglio 2006, n. 15948, Cass. 29 maggio 2006, n. 12722, tutte in Banca Dati De Jure; Cass. 16 giugno 2006, n. 13945, in Giur. Lav. 2006, fasc. 37, pagg. 48 e ss.;

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